Vous voulez protéger votre conjoint après votre décès. Vous avez entendu parler de la « donation au dernier vivant » sans vraiment comprendre ce qu’elle permet, ce qu’elle coûte, ni ce qu’elle ne fait pas. Et surtout : est-ce encore utile après la réforme de 2001 qui a amélioré les droits du conjoint survivant ?
La réponse est oui. La donation au dernier vivant reste l’un des outils les plus efficaces du droit successoral français. Elle élargit considérablement les options du conjoint survivant, bien au-delà de ce que la loi prévoit à défaut.
Qu’est-ce que la donation au dernier vivant ?
La donation au dernier vivant — ou donation entre époux — est un acte notarié par lequel un époux donne à l’autre des droits supplémentaires sur sa future succession. Régie par les articles 1091 à 1100 et 1094 à 1094-3 du Code civil, elle ne produit ses effets qu’au décès du donateur.
Contrairement à une donation classique, la donation au dernier vivant est révocable à tout moment par le donateur, sans avoir à en informer le bénéficiaire (article 1096 du Code civil). Cette révocabilité unilatérale est une spécificité majeure : tant que le donateur est vivant, rien n’est définitif.
En pratique, les époux réalisent généralement une donation réciproque : chacun consent une donation au dernier vivant en faveur de l’autre. Deux actes distincts, signés chez le notaire, souvent le même jour.
Ce que la donation au dernier vivant apporte en plus de la loi
Sans donation au dernier vivant, les droits du conjoint survivant dépendent de la composition de la famille :
- En présence d’enfants communs : le conjoint choisit entre l’usufruit de la totalité ou le quart en pleine propriété (article 757 du Code civil)
- En présence d’enfants non communs : le conjoint reçoit uniquement le quart en pleine propriété, sans option pour l’usufruit
La donation au dernier vivant permet de dépasser ces limites. L’article 1094-1 du Code civil autorise le donateur à accorder à son conjoint trois options (ou l’une d’entre elles) :
- Option 1 : l’usufruit de la totalité des biens — même en présence d’enfants non communs
- Option 2 : le quart en pleine propriété et les trois quarts en usufruit
- Option 3 : la quotité disponible en pleine propriété (soit la moitié avec un enfant, le tiers avec deux enfants, le quart avec trois enfants ou plus)
C’est le conjoint survivant qui choisit l’option au moment du décès, en fonction de sa situation et de ses besoins. Cette liberté de choix est l’un des grands avantages de la donation au dernier vivant.
Pourquoi c’est encore indispensable après la réforme de 2001
La loi du 3 décembre 2001 a considérablement amélioré les droits légaux du conjoint survivant. Certains estiment que la donation au dernier vivant est devenue inutile. C’est faux, et voici pourquoi :
- En présence d’enfants non communs, la loi ne donne au conjoint que le quart en pleine propriété. La donation au dernier vivant lui ouvre l’usufruit total — c’est-à-dire le droit de rester dans le logement et de percevoir tous les revenus du patrimoine.
- Même avec des enfants communs, la donation au dernier vivant ajoute la troisième option (quotité disponible en pleine propriété) qui n’existe pas dans la dévolution légale.
- Le cantonnement : grâce à la donation au dernier vivant, le conjoint peut cantonner son émolument, c’est-à-dire renoncer partiellement à ses droits pour avantager les enfants, notamment pour des raisons fiscales. Ce cantonnement n’est pas possible sur les droits légaux sans donation.
La Cour de cassation a rappelé l’importance du cantonnement comme outil d’optimisation successorale, en précisant que le conjoint qui cantonne sa donation n’est pas réputé avoir renoncé à ses droits au sens fiscal (Cass. 1re civ., 25 octobre 2017, n° 17-10.644).
Les limites de la donation au dernier vivant
La donation au dernier vivant n’est pas sans limites. Il faut les connaître pour éviter les mauvaises surprises.
La réserve héréditaire des enfants
La donation au dernier vivant ne peut pas dépasser la quotité disponible spéciale entre époux (article 1094-1 du Code civil). Les enfants conservent leur réserve héréditaire. En clair : vous ne pouvez pas tout donner à votre conjoint si vous avez des enfants.
Le risque de conversion de l’usufruit
Si le conjoint opte pour l’usufruit total, les enfants peuvent demander la conversion de l’usufruit en rente viagère ou en capital (article 759 du Code civil). C’est un mécanisme fréquemment utilisé en famille recomposée pour éviter le démembrement prolongé. La Cour de cassation a précisé que cette conversion ne pouvait être refusée que pour des motifs graves (Cass. 1re civ., 1er juillet 2009, n° 08-16.851).
La révocabilité : avantage ou inconvénient ?
La révocabilité unilatérale est à double tranchant. Si votre conjoint révoque sa donation sans vous prévenir, vous ne le découvrirez qu’à son décès. C’est pourquoi il est essentiel de vérifier régulièrement l’existence de la donation et de l’intégrer dans une stratégie successorale globale.
Mise en œuvre pratique : coût, formalités, fiscalité
Le coût
La donation au dernier vivant est un acte notarié. Les frais de notaire s’élèvent à environ 200 à 400 € pour une donation simple, hors conseil patrimonial complémentaire. C’est un investissement modeste au regard de la protection qu’il apporte.
La fiscalité
La donation au dernier vivant ne génère aucun droit de mutation au moment de sa signature. Les droits ne sont liquidés qu’au décès, et le conjoint survivant est totalement exonéré de droits de succession depuis la loi TEPA du 21 août 2007 (article 796-0 bis du CGI).
L’exonération s’applique quelle que soit la valeur des biens transmis. C’est un avantage fiscal majeur qui rend la donation au dernier vivant encore plus attractive.
Le cas du divorce
La donation au dernier vivant est automatiquement révoquée par le divorce depuis la loi du 26 mai 2004 (article 265 du Code civil). Il n’y a donc pas de risque de « donation oubliée » au profit d’un ex-conjoint. La Cour de cassation a confirmé cette révocation automatique, même en l’absence de mention express dans le jugement de divorce (Cass. 1re civ., 15 novembre 1989, n° 88-12.678).
Donation au dernier vivant et autres outils : quelle stratégie ?
La donation au dernier vivant fonctionne rarement seule. Elle s’intègre dans une stratégie patrimoniale complète qui peut inclure :
- Un testament pour attribuer des biens précis au conjoint dans la quotité disponible
- Un contrat d’assurance-vie pour transmettre un capital hors succession
- Une clause de préciput dans le contrat de mariage, permettant au conjoint de prélever un bien avant tout partage
- Des donations-partages anticipées aux enfants pour réduire l’assiette successorale
Chaque outil a ses forces et ses limites. L’articulation optimale dépend de votre situation patrimoniale, familiale et fiscale. L’avocat en droit de la famille et le notaire travaillent ensemble pour construire un dispositif cohérent.
Questions fréquentes
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